A Lei 13.786/2018, que aborda a retenção de valores em contratos imobiliários, tem sido um tema de destaque, pois apesar de ter resolvido grande parte das ações judiciais relacionadas, tem sido alvo de discussão nos Tribunais, em virtude da flexibilização de cláusulas contratuais que tratam da retenção após a conclusão da construção do empreendimento.

O patrimônio de afetação tem vários impactos para um empreendimento, para os adquirentes das unidades imobiliárias e para o incorporador/construtor, ademais está intrinsecamente ligado ao percentual de retenção dos valores pagos em caso de resolução de contrato.

Isso porque, o §5º do artigo 67-A da Lei 4.951/1964 estabelece que, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador deve restituir os valores pagos pelo adquirente, no entanto, essa restituição não é total, pois alguns valores podem ser retidos.

Os valores a serem deduzidos são: a integralidade da comissão de corretagem; a pena convencional, que não pode exceder 25% da quantia paga; quantias correspondentes aos tributos incidentes sobre o imóvel; cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores e o valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die.

A dedução da quantia paga pelo adquirente e o valor restante é atualizado com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, devendo a restituição ocorrer no prazo máximo de 30 dias após o "habite-se" ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, hipótese essa, em que a pena referida no inciso II do caput deste artigo pode ser estabelecida até o limite de 50% da quantia paga.

No entanto, recentemente, o TJSP sugeriu que a averbação da construção seria suficiente para extinguir o patrimônio de afetação, anulando assim as cláusulas que preveem a retenção de até 50% dos valores pagos, destacando-se os julgados que tornaram nula a cláusula de retenção de 50% na finalização da obra. (TJSP; Apelação n. 1024643-54.2021.8.26.0071 e TJSP; Apelação n. 1009289-34.2022.8.26.0562)

As decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) têm gerado grande controvérsia sobre a extinção do patrimônio de afetação, isso porque, segundo a Lei 6.591/1964, a extinção requer o cumprimento de três requisitos: averbação da construção na matrícula imobiliária, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição do adquirente e a extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento.

Os referidos entendimentos sugerem que a simples averbação da construção seria suficiente para extinguir o patrimônio de afetação, o que está levantando discussões sobre a interpretação da lei e a necessidade de quitar o financiamento tomado para a construção do empreendimento.

Outros julgados defendem que todos os requisitos devem ser preenchidos para considerar extinto o patrimônio de afetação, destacando-se a necessidade de comprovar a liquidação das obrigações do incorporador e a satisfação das obrigações garantidas, incluindo o crédito do financiador.

Por fim, há que se concluir que, tais divergências destacam a necessidade de uma análise mais aprofundada sobre o tema e de uma maior uniformização das decisões judiciais, visando garantir a segurança jurídica e o equilíbrio nas relações contratuais imobiliárias.